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第二节 外商投资特许经营的若干法律问题
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一、国际特许经营企业进入中国的模式
特许经营企业国际特许的方式有很多，概括起来主要有以下几种：直接出售特许权、设立独资经营机构、设立分支机构、设立附属公司、建立地区发展商、授予主特许权、建立合资或合作企业等。外国公司在我国进行特许经营的方式可分为两种：一是从境外向中国企业授予特许权，即跨境交付方式；二是通过在中国境内的外商投资企业向其他中国企业授予特许权。国际特许经营企业在中国的扩张，除特许经营方式之外，还有直营的模式，包括在目标市场设立合作企业、合资企业和独资企业。依据《中华人民共和国服务贸易具体承诺减让表》，在分销贸易服务领域，对于第一种形式的特许经营，即跨境交付方式，自中国入世时起，在市场准入和国民待遇方面取消任何限制；对于第二种商业存在形式的特许经营，则在中国加入WTO后三年内，取消在市场准入和国民待遇方面的限制。中国入世三年之后，商务部颁布的《商业特许经营管理办法》于2005年2月1日起施行，它是在原国内贸易部颁布的《商业特许经营管理办法（试行）》基础上，经过修订而成的规范我国特许经营领域的部颁规章。新《办法》的很大一个改动，就是放开了第二种方式，即允许了在中国境内的外商投资企业向其他中国企业授予特许权。市场准入限制放开后，外国特许经营企业在进入中国时需要对各种模式作出选择。而此种对市场准入的限制在放开后，2007年颁布实施的《商业特许经营管理条例》就是建立在此种开放的基础上的。
（一）从境外向中国企业授予特许权
从境外向中国企业授予特许权，即跨境交付特许经营，是指国外特许经营企业从境外直接向中国企业授予品牌特许权，以发展特许经营。依据《中华人民共和国服务贸易具体承诺减让表》，自中国入世时起，对于特许经营的跨境交付方式在市场准入方面已经没有任何限制。很多国际特许品牌通过跨境交付，把其中国或中国某地区的区域开发或二级特许权授予中国企业。国内的美信、星巴克等数种“洋品牌”采用的就是跨境交付方式在国内从事特许经营的。例如，美国星巴克咖啡国际有限公司收取特许经营商的专利金后，将星巴克的商标使用权授予特许经营商使用，并在特许经营商的营业收入中提取固定比例的提成。美国星巴克负责控制产品制作流程，检查监督产品质量，维护和提升星巴克品牌形象。而星巴克特许经营商则负责根据美国星巴克的授权及战略部署，发展当地市场，开设新店，招收员工，提供服务，并从营业收入中获利。
商业存在特许经营和跨境交付特许经营是国外特许经营品牌、企业进入我国市场的两种并行方式。在风险的控制和防范方面，跨境交付特许经营远远大于商业存在特许经营；在进入中国市场管理方面，对跨境交付特许经营的管理难度也远远大于商业存在特许经营。然而由于目前缺少管理的依据和手段，跨境交付特许经营方式不受任何规章制约。但2007年新颁布实施的《商业特许经营管理条例》却仅适用于调整商业存在特许经营，跨境交付特许经营则成为法律中不受约束的“盲区”，有可能导致海外特许企业为避开商业存在特许经营管理的规定纷纷选择跨境交付特许经营，这样不仅增加了市场的管理难度，而且必将减少外资的投入。虽然《商业特许经营管理条例》并没有对商业存在特许经营规定强制性要求，也没有专门就外商投资特许经营作出专门的要求，“2+1”的要求（特许人从事特许经营活动应当拥有至少2个直营店，并且经营时间超过1年）也是针对所有在中国境内从事特许经营活动的特许人的；但作为外商投资的基本要求，外商投资企业不得以特许经营方式从事《外商投资产业指导目录》中的禁止类业务却是必需的。根据WTO的规定，跨境交付将取消限制，但是也要有相关的规则、程序可循。近年来，跨境交付特许经营有明显的上升势头，有关部门应当给予足够的重视和关注。另外，2004年实施的《外商投资商业领域管理办法》第3条规定，外国公司、企业和其他经济组织或者个人必须通过在中国境内设立的外商投资企业从事特许经营活动。与其他法规及中国作出的入世承诺相结合，该规定似乎类似于之前的《商业特许经营管理办法》，仅适用于商业存在特许经营。但有种观点认为，包括外籍人士，《征求意见稿》不涉及外国特许企业直接向中国当事人提供特许，但不建立外商投资企业的情形；同时《外商投资商业领域管理办法》第3条的规定意味着外国特许经营企业直接“离岸”特许（“off-shore”franchising）将被视为非法。这种理解与中国有关跨境交付方式特许经营的入世承诺有矛盾，似乎不应做此种解释。而只能说，目前，中国尚欠缺规范跨境交付方式特许经营的立法。
（二）通过在中国境内的外商投资企业向其他中国企业授予特许权
由于从前外资准入上的限制以及调整外商直接特许规范上的缺失，外国公司在华开展特许经营时，与直接由外国公司作为特许方，赋予国内各被特许方在某一地域开设加盟店权利相比，采用得更多的是“二级特许”。“二级特许”是外国特许经营企业在华从事特许经营的传统模式，即具备专门技术、品牌经营管理技能的外国公司先通过合资或独资在中国设立一个由其控制、管理的中国企业，再由该中国公司作为特许人，向中国各被特许方授予相关经营权利。在当时，外资可以借国内法人的身份按照我国有关国内特许经营的法律规范实施特许经营。如今市场准入放开和改善有关立法后，这种特许模式得到了法律的确认。2004年实施的《外商投资商业领域管理办法》第3条明确规定，外国公司、企业和其他经济组织或者个人必须通过在中国境内设立的外商投资企业从事特许经营活动。为推动外商投资企业以特许经营方式在境内开展业务，商务部专门起草了《外商投资企业从事商业特许经营业务管理暂行办法（征求意见稿）》，适用于外商投资企业在境内以特许经营方式从事零售、文化体育、餐饮、旅馆、租赁等各类服务业。当初，二级特许是应对我国外资准入限制的权宜之计，但随着我国入世，批发零售业和服务业都有较大力度的开放，这种使命已经结束。并且，《征求意见稿》明确规定，外商投资企业不得以特许经营方式从事《外商投资产业指导目录》中的禁止类业务，规避市场准入上的限制。商务部2004年11月微调的《外商投资举办投资性公司规定》第11条表明从事特许经营活动的外商投资企业还可以采纳投资性公司的形式。
现行立法规定了以下两种特许经营方式：其一，特许人按照合同约定，将特许经营权直接授予被特许人，被特许人投资设立特许经营网点，开展经营活动，但不得再次转授特许经营权；其二，特许人按照合同约定，将一定区域内的独家特许经营权授予被特许人，该被特许人可以将特许经营权再授予其他申请人，也可以在该区域内设立自己的特许经营网点，即1997年《商业特许经营管理办法（试行）》所称的直接特许和分特许（区域特许）。直接特许发展到一定规模之后，向区域扩展，从直接特许阶段发展到区域特许阶段。目前在中国展开特许经营的外国特许经营企业大多采取直接特许的模式，但现在麦当劳中国发展公司已在考虑区域总特许模式，希望有管理团队和资金雄厚的公司申请成为麦当劳的区域特许经营总代理，由它们来发展一系列的餐厅。要求是申请人必须有全职的管理人员，能驾驭10～15家餐厅。麦当劳将通过和一些商业银行合作，对这些有意合作的公司进行鉴别。意大利欧爵国际企业集团也正通过隶属的北京欧爵咖啡餐饮管理有限公司，迅速拓展中国市场，开展区域特许。为了便于加强区域管理，欧爵咖啡的加盟商可以独家买断欧爵咖啡的区域经营权。特许经营的实质就是，总部授予受许人在一定的区域内的经营权，对于具备相应经济实力的加盟商，与总部协商，独家买断区域独家经营权。但为了欧爵咖啡事业的稳健发展，总部规定凡是有意独家买断区域经营权的投资人，自己应开设一家欧爵咖啡特许经营店，以便积累实际开店经验。采取区域特许模式的外国特许经营企业需要在中国寻找了解中国市场并拥有成熟销售渠道和客户资源的区域特许人。现在在中国，使用区域特许模式的时机已经成熟。中国出现了一批具有现代企业家精神、实力雄厚、正在急切寻找加盟机会的企业家，找到合适的区域特许人不是一件很难的事情。
（三）直营模式
直营模式便于管理，并可以保证质量。通过合资或合作的方式，可以借助中国合作伙伴的帮助和社会资源，以相对较低的成本和风险成功进入中国市场并迅速拓展业务；可以更好地理解国家间历史文化传统方面的差异，避免引起消费者的不满。对中国市场、历史文化传统都很了解的外国特许经营企业，也可以选择设立独资经营企业，以保持更多的控制权。
如前所述，在1986年至1992年的萌芽阶段，国外的特许连锁组织以合资或独资的方式进入中国市场。特许经营是麦当劳在国外运营的一大重要模式，但在中国，在2003年8月之前，麦当劳在中国内地只有直营店。麦当劳目前在中国的餐厅总数超过600家，以50%合资、合同式合资和外资独资三种经营方式为主。并且，麦当劳中国公司不采用新开特许加盟店模式，而是先由麦当劳开出直营店，经营到一定阶段再以特许方式授权经营，以降低加盟者经营风险。肯德基也是在1993年才开始在中国内地以特许加盟与直营并存的方式经营。由于本土企业拥有多年的经营经验、优质的网点资源以及相对稳定的消费群体，初涉中国市场的外国特许经营企业仍然更倾向于以合资、合作的形式进入中国市场。
在中国内地采用直营模式开展业务的外国特许经营企业大致可以分为下列三种类型：一是为将来在中国从事特许经营而做准备；二是出于投资回报的考虑，而在特许经营和直营模式之间选择直营模式；三是由于自身的特点而不能进行特许经营，如家乐福等大型超市。
对于第一种类型的直营模式，即在特许经营之前先采用直营模式，既是中国有关商业特许经营法规的要求，也是摸清投资东道国的市场状况，规避经营风险所必需的。《商业特许经营管理条例》第7条规定，特许人从事特许经营活动应当拥有至少2个直营店，并且经营时间超过1年。同时，众多国际特许经营企业从维护自身长远利益的角度考虑，也选择在特许经营之前先在中国直营，这对传统文化差异比较大或有独特文化的国家来说尤其重要。如纽约咖啡屋（北京）有限公司在2003年刚刚来到北京时就表示，它们会先选择开直营店的方式，探索符合中国市场规律的成熟经营模式，之后再考虑通过特许加盟扩大市场份额。原执行董事陈俊熙曾表示，“虽然大开加盟店可以在不耗费自有资金的基础上迅速扩大市场占有率，但是中国的市场环境毕竟不同于国外，国外的成功经验在中国市场环境下未必行得通”。到2004年末，纽约咖啡屋在北京已经拥有5家直营店，却仍然没有加盟店。并且，外商的加盟门槛普遍较高，与国内企业的加盟费相差悬殊。如国内品牌“G＆C”的咖啡连锁若以咖啡吧形式经营，总投资额在15万元左右，而同规模的日本品牌SEIKO咖啡吧，则需30万元。国内的洗衣业特许加盟企业有的总投资额不到10万元，而一些外资或合资的企业至少要30万。此外，加盟外资餐饮业的投资额基本是以百万计数。刚刚进入中国不久的“斯乐斯基”餐厅的工作人员介绍，200平方米左右的店，其总投资额超过150万元。而一家加拿大果汁吧的加盟费更是高达10万到13万美元，其中还未包括房租。让国内加盟者接受如此高的门槛，特许经营企业直营店的成功和经验是很重要的。直营模式应是初次进入中国的国际特许经营企业比较稳妥的选择，也是以后在华开展特许加盟的基础。
第二种类型是出于投资回报的考虑，在特许经营和直营模式之间选择直营模式。
采用特许经营的模式可以使特许人不用进行新的直接投资，就能在较短时间内扩大业务，并且从被特许人处收取费用。但也存在一些不利之处。特许人不能得到被特许企业的全部利润，仅是其中一个百分比，所以特许人得到的资金回报也比其子公司或拥有所有权的特许店投资而得到的回报低。必胜客进入中国的头10年都采用了特许经营的方式，亏损严重。1997年百胜集团买回其在中国的所有公司的股权，将原来特许经营店改为直营店，一举扭亏并实现全面赢利。星巴克在中国经营模式也正经历着从特许经营到直营的转变。资料表明，美国星巴克在全球的8000多家咖啡店是根据不同市场情况作出的不同商业组织结构。初步统计，它目前有四种合作方式：独资自营、合资公司、许可协议、授权经营。第一种方式星巴克通常持有100%股权，如在英国、泰国和澳大利亚等地的业务开拓；第二种星巴克占50%股权，如在日本、韩国等地的合作；第三种星巴克占股权较少，一般在5%左右，如在中国台湾、香港地区以及美国夏威夷和增资之前的上海等地的合作；而在菲律宾、新加坡、马来西亚以及中国北京等地市场，星巴克采用的是第四种方式，不占股份，纯粹授权经营。星巴克进入中国之初，分别将北京、上海、广东的经营权授予了北京美大星巴克、上海统一星巴克以及美心星巴克。它不直接控股或投资，收入来源只限于品牌加盟费、广告费等，最多只占利润的20%。但是，星巴克很快意识到中国市场的重要性，香港星巴克分店开业第一个月就实现赢利，创下了全球最快赢利纪录；上海、深圳等地单店赢利能力也相当惊人。一位与星巴克交往密切的业内人士透露说，面对中国市场的庞大利润，星巴克不会不重新审视其投资行为。事实上，资料表明，2001年上海星巴克的收入超过6000万元，2002年超过1亿元。餐饮行业，尤其是咖啡饮料店的毛利约在50%，净利润也有20%～30%，照此推算，上海星巴克在两年内就获得了3200万以上的利润。但按照当时的股权结构，星巴克公司仅能分得5%的利润，即160万元左右。最近几年，星巴克开始全面迈向直营。在2003年7月星巴克集团曾大幅提高其在上海的合资公司中的股份，使其从原来的5%增至50%，随后，增持北京美大星巴克、香港美心星巴克股份的谈判也进行了实质阶段。与此同时，美国星巴克在青岛、大连的两家直营店于2004年底落户开业。星巴克亚太地区副总裁Ernest Luk说，公司未来5年在中国的战略投资将由授权制全部改为直营式。星巴克在中国独资经营已经只是个时间问题。在上文饭店业特许经营中，也曾提到过，由于委托管理的高利润回报和中国饭店业的良好发展前景，国际饭店集团不太愿意采用利润稍低的特许经营方式。除了投资回报之外，与特许经营相比，直营还有其他的优点，如避免培养自己的竞争对手等。
第三种类型是由于自身的特点而不能从事特许经营的，如家乐福、沃尔玛等，由于规模太大，难以成立特许经营的团队。就家乐福而言，在中国零售业尚未完全开放前，家乐福走的是合资的路子；在放开后，虽然家乐福声称坚持与当地企业合资合作，与合作方共同发展，这个策略并没有因大环境的政策调整而改变，但家乐福已经与昆明百货大楼（集团）股份有限公司签订了《合资经营合同终止协议》，昆明家乐福将成为荷兰家乐福的独资企业。这恰是反映了当前外商直接投资中独资经营的趋向。
二、跨国特许经营企业在华发展的门槛：市场准入
国际特许企业在进入中国市场时，一般或者通过在中国设立合资企业直接经营，或者采取上文所述的“二级特许”的方式。前者如麦当劳、假日酒店。后者如润滑剂生产销售商美国金鹰公司，该公司即是先在我国设立北京龙顺行科贸有限公司，再以北京公司作为美国金鹰路路通特许经营总部在我国开展连锁销售业务。造成这种状况有两个基本原因：一是市场准入上的限制；二是相关立法滞后导致外国特许企业对通过特许经营进入中国市场既有疑虑也有忧虑。
对于非常适合用特许经营来实现低成本高收入扩张的商业零售业、服务业，我国一直以来持谨慎态度。
《中华人民共和国外资企业法》第3条第2款规定，“国家禁止或者限制设立外资企业的行业由国务院规定”。2001年4月12日修改后的《中华人民共和国外资企业法实施细则》第4条规定，“禁止或者限制设立外资企业的行业，按照国家指导外商投资方向的规定及外商投资产业指导目录执行”。依照当时的《外商投资产业指导目录》及其附件，特许经营为限制类外商投资项目。但依据目前已被废止的1999年6月17日经国务院批准，原国家经济贸易委员会、对外贸易经济合作部联合发布施行的《外商投资商业企业试点办法》的第2条，“本办法适用于外国公司、企业同中国公司、企业在中国境内设立中外合资或合作商业企业（以下简称合营商业企业）。暂不允许外商独资设立商业企业”。并且，第6条第5项也规定，“合营商业企业的分店只限于中外双方直接投资、直接经营的直营连锁形式，暂不允许发展自由连锁、特许连锁等其他连锁形式”。由此可见，在2004年12月11日前，外国企业在中国境内不得投资商业企业（独资或合营）从事商业（包括餐饮业、服务业）特许经营活动，即对于外国投资者（外国公司、企业和其他经济组织或者个人）而言，中国大陆的商业特许经营市场是封闭的。为此，外国公司不能通过直接特许的方式直接在华发展受特许人，而采用“二级特许”的方式，先在我国设立一个三资企业，再由此三资企业以国内法人的身份依照我国有关国内特许经营的法律规范实施特许经营。这实际上是一种规避法律的做法，存在一定的法律风险。《外商投资产业指导目录》从1995年颁布后，根据国家经济发展的状况，先后于1997年、2002年、2004年作了三次修订；2007年12月1日开始实施的是第四次修订的《外商投资产业指导目录》。该最新修订的《外商投资产业指导目录》也明确将批发和零售贸易业的特许经营列为限制类外商投资领域。依照我国《加入议定书》之附件九《中华人民共和国服务贸易具体承诺减让表》，在分销贸易服务领域，在加入WTO后3年内，我国将取消外商在华从事特许经营在市场准入和国民待遇方面的限制。2004年开始，中国开始了一系列的立法，为履行入世承诺做准备，包括商务部颁布的《外商投资商业领域管理办法》（2004年6月1日起施行）、《商业特许经营管理办法》（2005年2月1日起施行）、《商业特许经营管理条例》（2007年5月1日起实施）等。从中国入世3年后开始，国际特许经营在中国的发展进入了一个新的阶段。
但对外商投资企业进入特许经营市场准入限制的取消，并不等于对外商投资企业在中国从事特许经营业务的领域没有任何限制。为了使外商投资更符合国家的产业发展方向，虽然《商业特许经营管理条例》已不像《商业特许经营管理办法》中规定，外商投资企业不得以特许经营方式从事《外商投资产业指导目录》中的禁止类业务，但外商投资企业以特许经营方式从事商业活动仍旧要符合外商投资的基本要求。从近几年的实践看，众多外商正加快进入中国市场的速度，并将通过招募加盟者尽快占领市场份额。《征求意见稿》第23条规定，在该办法施行前已开展特许经营业务的外商投资企业，在该办法施行后继续开展特许经营业务的，按该办法执行。但该《征求意见稿》第6条关于外商投资企业作为特许人应当具备的条件中，并没有重复《商业特许经营管理条例》第7条“特许人从事特许经营活动应当拥有至少2个直营店，并且经营时间超过1年”的要求。假若《征求意见稿》获得通过（遗憾的是，至今还没获得通过），如何解释两管理办法之间该问题上的差异值得考虑。《商业特许经营管理条例》是目前关于商业特许经营的一般法和最高法，而《征求意见稿》获得通过后将成为这一领域的特别法。如果按照特别法优于普通法的标准，似乎对外商投资企业从事特许经营业务放宽了要求，与该《征求意见稿》第1条所表明的“保护”与“规范”并重的立法指导思想背道而驰。如果根据《征求意见稿》第6条第4项“法律、行政法规规定的其他条件”，将《商业特许经营管理条例》第7条的该项要求理解为是对《征求意见稿》第6条的补充，那么对于已经开展特许经营业务但不符合要求的外国特许企业，就应当规定时限符合要求。
事实上，这种先建立直营店的要求已被许多规范的国际特许经营企业认同。国内著名商业网站“阿里巴巴”发布文章认为，如果没有直营店的成功经验，直接以特许方式打入市场，其长期效果如何，有待时间考验；但对于某些在中国直营店较少或不开直营店的国外特许品牌商急于利用特许扩大市场份额的做法，国内创业者应谨慎选择。
依据我国法律、行政法规规定，在2004年12月11日前，外国投资者（外国公司、企业和其他经济组织或者个人）在中国境内不得投资商业企业（独资或合营）从事商业特许经营活动，即对于外国投资者而言，中国内地的商业特许经营市场是封闭的；在2004年12月11日后，外国公司、企业和其他经济组织或者个人必须通过在中国境内设立的外商投资企业从事特许经营活动。同时，需要向原审批机关申请增加特许经营范围，即有关商业特许经营市场准入的时间、经营方式等存在限制性规定。但实际上，在2004年12月11日之前，一些外资企业违规在中国从事特许经营。《商业特许经营管理条例》第33条规定：“本条例施行前已经从事特许经营活动的特许人，应当自本条例施行之日起1年内，依照本条例的规定向商务主管部门备案；逾期不备案的，依照本条例第二十五条的规定处罚。”这种规定让人误解为：之前违法违规从事商业特许经营的外资企业，只要补办行政许可手续就可以了，违法违规操作者与加盟商签订的特许经营合同的有效性问题也可以得以解决。2005年8月16日，北京市朝阳区人民法院对韩美艳诉北京印气巴谊印气健美有限公司特许经营合同纠纷一案作出了判决，该案的判决澄清了对该条的解释：违反中国法律强制性规定签订的特许经营合同仍属于无效合同。
三、市场垄断
特许经营作为一种经营模式，涉及两个层面的限制竞争问题：一是特许体系内部的限制竞争问题，主要是特许人对被特许人所施加的限制，诸如限制被特许人的定价能力、限制被特许人的销售合同产品及服务的地域范围或者消费者范围等。二是庞大的特许体系的当事人之间对市场其他主体竞争的联合限制。在特许关系中，被特许者被授予了独占权。
特许经营中的限制竞争具有存在的必然性和一定的实际意义。特许经营权是以知识产权为核心的，知识产权的独占性属于合法的垄断权利。在特许经营中，特许方为保持特许经营体系的质量和信誉，客观上需要对受许方以知识产权为核心的活动，如专利实施、商标适用、商业秘密、原料采购、经营形式、商誉维护等进行规范和管理，这就形成了所谓的对受许方经营活动的限制。这种限制是必要的和合法的，是与特许经营知识权利本身的垄断性、易被仿冒和侵犯的特点及特定社会法治环境的缺失和道德风险的泛滥密不可分的。如果特许方不进行这种规范和限制，其拥有的具有商业价值的知识产权权益就会受到破坏，甚至丧失其合法存在的地位和价值，特许经营这种经营方式就会失去其应有的生存空间，这对于特许方和受许方以及社会的利益都是极为不利的。所以，虽然从形式上来看特许经营的种种限制性措施与竞争法的精神似乎是相悖的，但由于上述原因的存在，这种限制性措施作为竞争法或反垄断法的例外又经常为法律所允许，特许经营的限制竞争行为也就具有了合法存在的地位。各国竞争法或反垄断立法也认可了特许经营中一定范围的限制竞争行为的合法性，如欧盟《关于特许专营类型协议适用条约第85条第（3）款的4087/85号法规》（简称《4087/85号法规》）。该法规在体系上采用了集体豁免的传统模式，它主要由这几个部分组成：法规的适用范围、白色清单（豁免条款）和黑色清单（禁止条款）、豁免期间须遵循的相关条件、异议程序以及豁免撤销条件。此法规第2条列出了一系列被豁免的限制性行为，如专营人在合同约定的特定区域享有特许专营独占权；专营人不得在约定区域之外招徕顾客；专营人不得销售或提供与特许权人相竞争的商品或服务。白色清单（第3条）包括了两种类型的条款：其一，为保护特许权的知识产权而为的限制行为；其二，为维护特定特许经营网络的同一和声誉而为的限制行为。
但特许经营中的限制竞争行为也必须进行规制，避免权利滥用。与特许经营有关的垄断行为主要可以分为下列几类：拒绝交易行为，即特许人或特许人与其现有的被特许人合谋，拒绝向其他申请加盟的申请人出售特许权，其目的或效果是阻碍其他经营者进入特许人或其被特许人所在的产品或服务市场与其竞争；市场分割行为，即特许人与被特许人或被特许人之间的分割市场条款构成“限制竞争”；搭售行为及指定进货渠道，即特许人要求被特许人购买某种商品或服务并以此作为准许其购买或使用另一商品或服务的条件；价格串通行为，即两个或两个以上的同行业特许人之间协议限定各自在被特许人商店的某种商品或服务的价格，或者商定以同样的价格向各自的被特许人出售某种商品或服务，收取同样的特许费；或特许人向被特许人提出商品或服务在转售时的最低或最高价格，而被特许人接受了这一建议。除此之外，特许经营合同中还常含有竞业禁止条款。所谓竞业禁止，是指处于特定地位的人不得从事与其所服务的营业具有竞争性的行为。通常，特许经营合同都附加有竞业禁止条款，约定在合同期内和合同终止后一定期间内，被特许人在一定范围内，不得从事同种或相类似的竞争业务。
2003年，为了进一步加大对外资并购的监控力度，对外贸易经济合作部、国家税务总局、国家工商行政管理总局、国家外汇管理局联合颁布了《外国投资者并购境内企业暂行规定》。该规定首次对外资并购的反垄断调控作出了具体规定。该暂行规定于2006年进行修订，形成了《外国投资者并购境内企业规定》（以下或简称《并购规定》）。修订后的《并购规定》对于外资并购反垄断的规制主要集中于第五章共4个条款，涉及申报标准、审查机关及程序、境外并购申报及审查、审批豁免这几个方面。而《反垄断法》则在《并购规定》的基础上，对外资并购进行更为详尽和具体的规定。2008年8月4日，出台了国务院《关于经营者集中申报标准的规定》，新出台的申报标准更是明确了需要申报的经营者集中标准。这些规定为外商并购的反垄断规制起到了重要的作用，也同样对外商投资特许经营可能形成的垄断、妨碍市场竞争的行为起到了规范作用。
一、国际特许经营企业进入中国的模式
特许经营企业国际特许的方式有很多，概括起来主要有以下几种：直接出售特许权、设立独资经营机构、设立分支机构、设立附属公司、建立地区发展商、授予主特许权、建立合资或合作企业等。外国公司在我国进行特许经营的方式可分为两种：一是从境外向中国企业授予特许权，即跨境交付方式；二是通过在中国境内的外商投资企业向其他中国企业授予特许权。国际特许经营企业在中国的扩张，除特许经营方式之外，还有直营的模式，包括在目标市场设立合作企业、合资企业和独资企业。依据《中华人民共和国服务贸易具体承诺减让表》，在分销贸易服务领域，对于第一种形式的特许经营，即跨境交付方式，自中国入世时起，在市场准入和国民待遇方面取消任何限制；对于第二种商业存在形式的特许经营，则在中国加入WTO后三年内，取消在市场准入和国民待遇方面的限制。中国入世三年之后，商务部颁布的《商业特许经营管理办法》于2005年2月1日起施行，它是在原国内贸易部颁布的《商业特许经营管理办法（试行）》基础上，经过修订而成的规范我国特许经营领域的部颁规章。新《办法》的很大一个改动，就是放开了第二种方式，即允许了在中国境内的外商投资企业向其他中国企业授予特许权。市场准入限制放开后，外国特许经营企业在进入中国时需要对各种模式作出选择。而此种对市场准入的限制在放开后，2007年颁布实施的《商业特许经营管理条例》就是建立在此种开放的基础上的。
（一）从境外向中国企业授予特许权
从境外向中国企业授予特许权，即跨境交付特许经营，是指国外特许经营企业从境外直接向中国企业授予品牌特许权，以发展特许经营。依据《中华人民共和国服务贸易具体承诺减让表》，自中国入世时起，对于特许经营的跨境交付方式在市场准入方面已经没有任何限制。很多国际特许品牌通过跨境交付，把其中国或中国某地区的区域开发或二级特许权授予中国企业。国内的美信、星巴克等数种“洋品牌”采用的就是跨境交付方式在国内从事特许经营的。例如，美国星巴克咖啡国际有限公司收取特许经营商的专利金后，将星巴克的商标使用权授予特许经营商使用，并在特许经营商的营业收入中提取固定比例的提成。美国星巴克负责控制产品制作流程，检查监督产品质量，维护和提升星巴克品牌形象。而星巴克特许经营商则负责根据美国星巴克的授权及战略部署，发展当地市场，开设新店，招收员工，提供服务，并从营业收入中获利。
商业存在特许经营和跨境交付特许经营是国外特许经营品牌、企业进入我国市场的两种并行方式。在风险的控制和防范方面，跨境交付特许经营远远大于商业存在特许经营；在进入中国市场管理方面，对跨境交付特许经营的管理难度也远远大于商业存在特许经营。然而由于目前缺少管理的依据和手段，跨境交付特许经营方式不受任何规章制约。但2007年新颁布实施的《商业特许经营管理条例》却仅适用于调整商业存在特许经营，跨境交付特许经营则成为法律中不受约束的“盲区”，有可能导致海外特许企业为避开商业存在特许经营管理的规定纷纷选择跨境交付特许经营，这样不仅增加了市场的管理难度，而且必将减少外资的投入。虽然《商业特许经营管理条例》并没有对商业存在特许经营规定强制性要求，也没有专门就外商投资特许经营作出专门的要求，“2+1”的要求（特许人从事特许经营活动应当拥有至少2个直营店，并且经营时间超过1年）也是针对所有在中国境内从事特许经营活动的特许人的；但作为外商投资的基本要求，外商投资企业不得以特许经营方式从事《外商投资产业指导目录》中的禁止类业务却是必需的。根据WTO的规定，跨境交付将取消限制，但是也要有相关的规则、程序可循。近年来，跨境交付特许经营有明显的上升势头，有关部门应当给予足够的重视和关注。另外，2004年实施的《外商投资商业领域管理办法》第3条规定，外国公司、企业和其他经济组织或者个人必须通过在中国境内设立的外商投资企业从事特许经营活动。与其他法规及中国作出的入世承诺相结合，该规定似乎类似于之前的《商业特许经营管理办法》，仅适用于商业存在特许经营。但有种观点认为，包括外籍人士，《征求意见稿》不涉及外国特许企业直接向中国当事人提供特许，但不建立外商投资企业的情形；同时《外商投资商业领域管理办法》第3条的规定意味着外国特许经营企业直接“离岸”特许（“off-shore”franchising）将被视为非法。这种理解与中国有关跨境交付方式特许经营的入世承诺有矛盾，似乎不应做此种解释。而只能说，目前，中国尚欠缺规范跨境交付方式特许经营的立法。
（二）通过在中国境内的外商投资企业向其他中国企业授予特许权
由于从前外资准入上的限制以及调整外商直接特许规范上的缺失，外国公司在华开展特许经营时，与直接由外国公司作为特许方，赋予国内各被特许方在某一地域开设加盟店权利相比，采用得更多的是“二级特许”。“二级特许”是外国特许经营企业在华从事特许经营的传统模式，即具备专门技术、品牌经营管理技能的外国公司先通过合资或独资在中国设立一个由其控制、管理的中国企业，再由该中国公司作为特许人，向中国各被特许方授予相关经营权利。在当时，外资可以借国内法人的身份按照我国有关国内特许经营的法律规范实施特许经营。如今市场准入放开和改善有关立法后，这种特许模式得到了法律的确认。2004年实施的《外商投资商业领域管理办法》第3条明确规定，外国公司、企业和其他经济组织或者个人必须通过在中国境内设立的外商投资企业从事特许经营活动。为推动外商投资企业以特许经营方式在境内开展业务，商务部专门起草了《外商投资企业从事商业特许经营业务管理暂行办法（征求意见稿）》，适用于外商投资企业在境内以特许经营方式从事零售、文化体育、餐饮、旅馆、租赁等各类服务业。当初，二级特许是应对我国外资准入限制的权宜之计，但随着我国入世，批发零售业和服务业都有较大力度的开放，这种使命已经结束。并且，《征求意见稿》明确规定，外商投资企业不得以特许经营方式从事《外商投资产业指导目录》中的禁止类业务，规避市场准入上的限制。商务部2004年11月微调的《外商投资举办投资性公司规定》第11条表明从事特许经营活动的外商投资企业还可以采纳投资性公司的形式。
现行立法规定了以下两种特许经营方式：其一，特许人按照合同约定，将特许经营权直接授予被特许人，被特许人投资设立特许经营网点，开展经营活动，但不得再次转授特许经营权；其二，特许人按照合同约定，将一定区域内的独家特许经营权授予被特许人，该被特许人可以将特许经营权再授予其他申请人，也可以在该区域内设立自己的特许经营网点，即1997年《商业特许经营管理办法（试行）》所称的直接特许和分特许（区域特许）。直接特许发展到一定规模之后，向区域扩展，从直接特许阶段发展到区域特许阶段。目前在中国展开特许经营的外国特许经营企业大多采取直接特许的模式，但现在麦当劳中国发展公司已在考虑区域总特许模式，希望有管理团队和资金雄厚的公司申请成为麦当劳的区域特许经营总代理，由它们来发展一系列的餐厅。要求是申请人必须有全职的管理人员，能驾驭10～15家餐厅。麦当劳将通过和一些商业银行合作，对这些有意合作的公司进行鉴别。意大利欧爵国际企业集团也正通过隶属的北京欧爵咖啡餐饮管理有限公司，迅速拓展中国市场，开展区域特许。为了便于加强区域管理，欧爵咖啡的加盟商可以独家买断欧爵咖啡的区域经营权。特许经营的实质就是，总部授予受许人在一定的区域内的经营权，对于具备相应经济实力的加盟商，与总部协商，独家买断区域独家经营权。但为了欧爵咖啡事业的稳健发展，总部规定凡是有意独家买断区域经营权的投资人，自己应开设一家欧爵咖啡特许经营店，以便积累实际开店经验。采取区域特许模式的外国特许经营企业需要在中国寻找了解中国市场并拥有成熟销售渠道和客户资源的区域特许人。现在在中国，使用区域特许模式的时机已经成熟。中国出现了一批具有现代企业家精神、实力雄厚、正在急切寻找加盟机会的企业家，找到合适的区域特许人不是一件很难的事情。
（三）直营模式
直营模式便于管理，并可以保证质量。通过合资或合作的方式，可以借助中国合作伙伴的帮助和社会资源，以相对较低的成本和风险成功进入中国市场并迅速拓展业务；可以更好地理解国家间历史文化传统方面的差异，避免引起消费者的不满。对中国市场、历史文化传统都很了解的外国特许经营企业，也可以选择设立独资经营企业，以保持更多的控制权。
如前所述，在1986年至1992年的萌芽阶段，国外的特许连锁组织以合资或独资的方式进入中国市场。特许经营是麦当劳在国外运营的一大重要模式，但在中国，在2003年8月之前，麦当劳在中国内地只有直营店。麦当劳目前在中国的餐厅总数超过600家，以50%合资、合同式合资和外资独资三种经营方式为主。并且，麦当劳中国公司不采用新开特许加盟店模式，而是先由麦当劳开出直营店，经营到一定阶段再以特许方式授权经营，以降低加盟者经营风险。肯德基也是在1993年才开始在中国内地以特许加盟与直营并存的方式经营。由于本土企业拥有多年的经营经验、优质的网点资源以及相对稳定的消费群体，初涉中国市场的外国特许经营企业仍然更倾向于以合资、合作的形式进入中国市场。
在中国内地采用直营模式开展业务的外国特许经营企业大致可以分为下列三种类型：一是为将来在中国从事特许经营而做准备；二是出于投资回报的考虑，而在特许经营和直营模式之间选择直营模式；三是由于自身的特点而不能进行特许经营，如家乐福等大型超市。
对于第一种类型的直营模式，即在特许经营之前先采用直营模式，既是中国有关商业特许经营法规的要求，也是摸清投资东道国的市场状况，规避经营风险所必需的。《商业特许经营管理条例》第7条规定，特许人从事特许经营活动应当拥有至少2个直营店，并且经营时间超过1年。同时，众多国际特许经营企业从维护自身长远利益的角度考虑，也选择在特许经营之前先在中国直营，这对传统文化差异比较大或有独特文化的国家来说尤其重要。如纽约咖啡屋（北京）有限公司在2003年刚刚来到北京时就表示，它们会先选择开直营店的方式，探索符合中国市场规律的成熟经营模式，之后再考虑通过特许加盟扩大市场份额。原执行董事陈俊熙曾表示，“虽然大开加盟店可以在不耗费自有资金的基础上迅速扩大市场占有率，但是中国的市场环境毕竟不同于国外，国外的成功经验在中国市场环境下未必行得通”。到2004年末，纽约咖啡屋在北京已经拥有5家直营店，却仍然没有加盟店。并且，外商的加盟门槛普遍较高，与国内企业的加盟费相差悬殊。如国内品牌“G＆C”的咖啡连锁若以咖啡吧形式经营，总投资额在15万元左右，而同规模的日本品牌SEIKO咖啡吧，则需30万元。国内的洗衣业特许加盟企业有的总投资额不到10万元，而一些外资或合资的企业至少要30万。此外，加盟外资餐饮业的投资额基本是以百万计数。刚刚进入中国不久的“斯乐斯基”餐厅的工作人员介绍，200平方米左右的店，其总投资额超过150万元。而一家加拿大果汁吧的加盟费更是高达10万到13万美元，其中还未包括房租。让国内加盟者接受如此高的门槛，特许经营企业直营店的成功和经验是很重要的。直营模式应是初次进入中国的国际特许经营企业比较稳妥的选择，也是以后在华开展特许加盟的基础。
第二种类型是出于投资回报的考虑，在特许经营和直营模式之间选择直营模式。
采用特许经营的模式可以使特许人不用进行新的直接投资，就能在较短时间内扩大业务，并且从被特许人处收取费用。但也存在一些不利之处。特许人不能得到被特许企业的全部利润，仅是其中一个百分比，所以特许人得到的资金回报也比其子公司或拥有所有权的特许店投资而得到的回报低。必胜客进入中国的头10年都采用了特许经营的方式，亏损严重。1997年百胜集团买回其在中国的所有公司的股权，将原来特许经营店改为直营店，一举扭亏并实现全面赢利。星巴克在中国经营模式也正经历着从特许经营到直营的转变。资料表明，美国星巴克在全球的8000多家咖啡店是根据不同市场情况作出的不同商业组织结构。初步统计，它目前有四种合作方式：独资自营、合资公司、许可协议、授权经营。第一种方式星巴克通常持有100%股权，如在英国、泰国和澳大利亚等地的业务开拓；第二种星巴克占50%股权，如在日本、韩国等地的合作；第三种星巴克占股权较少，一般在5%左右，如在中国台湾、香港地区以及美国夏威夷和增资之前的上海等地的合作；而在菲律宾、新加坡、马来西亚以及中国北京等地市场，星巴克采用的是第四种方式，不占股份，纯粹授权经营。星巴克进入中国之初，分别将北京、上海、广东的经营权授予了北京美大星巴克、上海统一星巴克以及美心星巴克。它不直接控股或投资，收入来源只限于品牌加盟费、广告费等，最多只占利润的20%。但是，星巴克很快意识到中国市场的重要性，香港星巴克分店开业第一个月就实现赢利，创下了全球最快赢利纪录；上海、深圳等地单店赢利能力也相当惊人。一位与星巴克交往密切的业内人士透露说，面对中国市场的庞大利润，星巴克不会不重新审视其投资行为。事实上，资料表明，2001年上海星巴克的收入超过6000万元，2002年超过1亿元。餐饮行业，尤其是咖啡饮料店的毛利约在50%，净利润也有20%～30%，照此推算，上海星巴克在两年内就获得了3200万以上的利润。但按照当时的股权结构，星巴克公司仅能分得5%的利润，即160万元左右。最近几年，星巴克开始全面迈向直营。在2003年7月星巴克集团曾大幅提高其在上海的合资公司中的股份，使其从原来的5%增至50%，随后，增持北京美大星巴克、香港美心星巴克股份的谈判也进行了实质阶段。与此同时，美国星巴克在青岛、大连的两家直营店于2004年底落户开业。星巴克亚太地区副总裁Ernest Luk说，公司未来5年在中国的战略投资将由授权制全部改为直营式。星巴克在中国独资经营已经只是个时间问题。在上文饭店业特许经营中，也曾提到过，由于委托管理的高利润回报和中国饭店业的良好发展前景，国际饭店集团不太愿意采用利润稍低的特许经营方式。除了投资回报之外，与特许经营相比，直营还有其他的优点，如避免培养自己的竞争对手等。
第三种类型是由于自身的特点而不能从事特许经营的，如家乐福、沃尔玛等，由于规模太大，难以成立特许经营的团队。就家乐福而言，在中国零售业尚未完全开放前，家乐福走的是合资的路子；在放开后，虽然家乐福声称坚持与当地企业合资合作，与合作方共同发展，这个策略并没有因大环境的政策调整而改变，但家乐福已经与昆明百货大楼（集团）股份有限公司签订了《合资经营合同终止协议》，昆明家乐福将成为荷兰家乐福的独资企业。这恰是反映了当前外商直接投资中独资经营的趋向。
二、跨国特许经营企业在华发展的门槛：市场准入
国际特许企业在进入中国市场时，一般或者通过在中国设立合资企业直接经营，或者采取上文所述的“二级特许”的方式。前者如麦当劳、假日酒店。后者如润滑剂生产销售商美国金鹰公司，该公司即是先在我国设立北京龙顺行科贸有限公司，再以北京公司作为美国金鹰路路通特许经营总部在我国开展连锁销售业务。造成这种状况有两个基本原因：一是市场准入上的限制；二是相关立法滞后导致外国特许企业对通过特许经营进入中国市场既有疑虑也有忧虑。
对于非常适合用特许经营来实现低成本高收入扩张的商业零售业、服务业，我国一直以来持谨慎态度。
《中华人民共和国外资企业法》第3条第2款规定，“国家禁止或者限制设立外资企业的行业由国务院规定”。2001年4月12日修改后的《中华人民共和国外资企业法实施细则》第4条规定，“禁止或者限制设立外资企业的行业，按照国家指导外商投资方向的规定及外商投资产业指导目录执行”。依照当时的《外商投资产业指导目录》及其附件，特许经营为限制类外商投资项目。但依据目前已被废止的1999年6月17日经国务院批准，原国家经济贸易委员会、对外贸易经济合作部联合发布施行的《外商投资商业企业试点办法》的第2条，“本办法适用于外国公司、企业同中国公司、企业在中国境内设立中外合资或合作商业企业（以下简称合营商业企业）。暂不允许外商独资设立商业企业”。并且，第6条第5项也规定，“合营商业企业的分店只限于中外双方直接投资、直接经营的直营连锁形式，暂不允许发展自由连锁、特许连锁等其他连锁形式”。由此可见，在2004年12月11日前，外国企业在中国境内不得投资商业企业（独资或合营）从事商业（包括餐饮业、服务业）特许经营活动，即对于外国投资者（外国公司、企业和其他经济组织或者个人）而言，中国大陆的商业特许经营市场是封闭的。为此，外国公司不能通过直接特许的方式直接在华发展受特许人，而采用“二级特许”的方式，先在我国设立一个三资企业，再由此三资企业以国内法人的身份依照我国有关国内特许经营的法律规范实施特许经营。这实际上是一种规避法律的做法，存在一定的法律风险。《外商投资产业指导目录》从1995年颁布后，根据国家经济发展的状况，先后于1997年、2002年、2004年作了三次修订；2007年12月1日开始实施的是第四次修订的《外商投资产业指导目录》。该最新修订的《外商投资产业指导目录》也明确将批发和零售贸易业的特许经营列为限制类外商投资领域。依照我国《加入议定书》之附件九《中华人民共和国服务贸易具体承诺减让表》，在分销贸易服务领域，在加入WTO后3年内，我国将取消外商在华从事特许经营在市场准入和国民待遇方面的限制。2004年开始，中国开始了一系列的立法，为履行入世承诺做准备，包括商务部颁布的《外商投资商业领域管理办法》（2004年6月1日起施行）、《商业特许经营管理办法》（2005年2月1日起施行）、《商业特许经营管理条例》（2007年5月1日起实施）等。从中国入世3年后开始，国际特许经营在中国的发展进入了一个新的阶段。
但对外商投资企业进入特许经营市场准入限制的取消，并不等于对外商投资企业在中国从事特许经营业务的领域没有任何限制。为了使外商投资更符合国家的产业发展方向，虽然《商业特许经营管理条例》已不像《商业特许经营管理办法》中规定，外商投资企业不得以特许经营方式从事《外商投资产业指导目录》中的禁止类业务，但外商投资企业以特许经营方式从事商业活动仍旧要符合外商投资的基本要求。从近几年的实践看，众多外商正加快进入中国市场的速度，并将通过招募加盟者尽快占领市场份额。《征求意见稿》第23条规定，在该办法施行前已开展特许经营业务的外商投资企业，在该办法施行后继续开展特许经营业务的，按该办法执行。但该《征求意见稿》第6条关于外商投资企业作为特许人应当具备的条件中，并没有重复《商业特许经营管理条例》第7条“特许人从事特许经营活动应当拥有至少2个直营店，并且经营时间超过1年”的要求。假若《征求意见稿》获得通过（遗憾的是，至今还没获得通过），如何解释两管理办法之间该问题上的差异值得考虑。《商业特许经营管理条例》是目前关于商业特许经营的一般法和最高法，而《征求意见稿》获得通过后将成为这一领域的特别法。如果按照特别法优于普通法的标准，似乎对外商投资企业从事特许经营业务放宽了要求，与该《征求意见稿》第1条所表明的“保护”与“规范”并重的立法指导思想背道而驰。如果根据《征求意见稿》第6条第4项“法律、行政法规规定的其他条件”，将《商业特许经营管理条例》第7条的该项要求理解为是对《征求意见稿》第6条的补充，那么对于已经开展特许经营业务但不符合要求的外国特许企业，就应当规定时限符合要求。
事实上，这种先建立直营店的要求已被许多规范的国际特许经营企业认同。国内著名商业网站“阿里巴巴”发布文章认为，如果没有直营店的成功经验，直接以特许方式打入市场，其长期效果如何，有待时间考验；但对于某些在中国直营店较少或不开直营店的国外特许品牌商急于利用特许扩大市场份额的做法，国内创业者应谨慎选择。
依据我国法律、行政法规规定，在2004年12月11日前，外国投资者（外国公司、企业和其他经济组织或者个人）在中国境内不得投资商业企业（独资或合营）从事商业特许经营活动，即对于外国投资者而言，中国内地的商业特许经营市场是封闭的；在2004年12月11日后，外国公司、企业和其他经济组织或者个人必须通过在中国境内设立的外商投资企业从事特许经营活动。同时，需要向原审批机关申请增加特许经营范围，即有关商业特许经营市场准入的时间、经营方式等存在限制性规定。但实际上，在2004年12月11日之前，一些外资企业违规在中国从事特许经营。《商业特许经营管理条例》第33条规定：“本条例施行前已经从事特许经营活动的特许人，应当自本条例施行之日起1年内，依照本条例的规定向商务主管部门备案；逾期不备案的，依照本条例第二十五条的规定处罚。”这种规定让人误解为：之前违法违规从事商业特许经营的外资企业，只要补办行政许可手续就可以了，违法违规操作者与加盟商签订的特许经营合同的有效性问题也可以得以解决。2005年8月16日，北京市朝阳区人民法院对韩美艳诉北京印气巴谊印气健美有限公司特许经营合同纠纷一案作出了判决，该案的判决澄清了对该条的解释：违反中国法律强制性规定签订的特许经营合同仍属于无效合同。
三、市场垄断
特许经营作为一种经营模式，涉及两个层面的限制竞争问题：一是特许体系内部的限制竞争问题，主要是特许人对被特许人所施加的限制，诸如限制被特许人的定价能力、限制被特许人的销售合同产品及服务的地域范围或者消费者范围等。二是庞大的特许体系的当事人之间对市场其他主体竞争的联合限制。在特许关系中，被特许者被授予了独占权。
特许经营中的限制竞争具有存在的必然性和一定的实际意义。特许经营权是以知识产权为核心的，知识产权的独占性属于合法的垄断权利。在特许经营中，特许方为保持特许经营体系的质量和信誉，客观上需要对受许方以知识产权为核心的活动，如专利实施、商标适用、商业秘密、原料采购、经营形式、商誉维护等进行规范和管理，这就形成了所谓的对受许方经营活动的限制。这种限制是必要的和合法的，是与特许经营知识权利本身的垄断性、易被仿冒和侵犯的特点及特定社会法治环境的缺失和道德风险的泛滥密不可分的。如果特许方不进行这种规范和限制，其拥有的具有商业价值的知识产权权益就会受到破坏，甚至丧失其合法存在的地位和价值，特许经营这种经营方式就会失去其应有的生存空间，这对于特许方和受许方以及社会的利益都是极为不利的。所以，虽然从形式上来看特许经营的种种限制性措施与竞争法的精神似乎是相悖的，但由于上述原因的存在，这种限制性措施作为竞争法或反垄断法的例外又经常为法律所允许，特许经营的限制竞争行为也就具有了合法存在的地位。各国竞争法或反垄断立法也认可了特许经营中一定范围的限制竞争行为的合法性，如欧盟《关于特许专营类型协议适用条约第85条第（3）款的4087/85号法规》（简称《4087/85号法规》）。该法规在体系上采用了集体豁免的传统模式，它主要由这几个部分组成：法规的适用范围、白色清单（豁免条款）和黑色清单（禁止条款）、豁免期间须遵循的相关条件、异议程序以及豁免撤销条件。此法规第2条列出了一系列被豁免的限制性行为，如专营人在合同约定的特定区域享有特许专营独占权；专营人不得在约定区域之外招徕顾客；专营人不得销售或提供与特许权人相竞争的商品或服务。白色清单（第3条）包括了两种类型的条款：其一，为保护特许权的知识产权而为的限制行为；其二，为维护特定特许经营网络的同一和声誉而为的限制行为。
但特许经营中的限制竞争行为也必须进行规制，避免权利滥用。与特许经营有关的垄断行为主要可以分为下列几类：拒绝交易行为，即特许人或特许人与其现有的被特许人合谋，拒绝向其他申请加盟的申请人出售特许权，其目的或效果是阻碍其他经营者进入特许人或其被特许人所在的产品或服务市场与其竞争；市场分割行为，即特许人与被特许人或被特许人之间的分割市场条款构成“限制竞争”；搭售行为及指定进货渠道，即特许人要求被特许人购买某种商品或服务并以此作为准许其购买或使用另一商品或服务的条件；价格串通行为，即两个或两个以上的同行业特许人之间协议限定各自在被特许人商店的某种商品或服务的价格，或者商定以同样的价格向各自的被特许人出售某种商品或服务，收取同样的特许费；或特许人向被特许人提出商品或服务在转售时的最低或最高价格，而被特许人接受了这一建议。除此之外，特许经营合同中还常含有竞业禁止条款。所谓竞业禁止，是指处于特定地位的人不得从事与其所服务的营业具有竞争性的行为。通常，特许经营合同都附加有竞业禁止条款，约定在合同期内和合同终止后一定期间内，被特许人在一定范围内，不得从事同种或相类似的竞争业务。
2003年，为了进一步加大对外资并购的监控力度，对外贸易经济合作部、国家税务总局、国家工商行政管理总局、国家外汇管理局联合颁布了《外国投资者并购境内企业暂行规定》。该规定首次对外资并购的反垄断调控作出了具体规定。该暂行规定于2006年进行修订，形成了《外国投资者并购境内企业规定》（以下或简称《并购规定》）。修订后的《并购规定》对于外资并购反垄断的规制主要集中于第五章共4个条款，涉及申报标准、审查机关及程序、境外并购申报及审查、审批豁免这几个方面。而《反垄断法》则在《并购规定》的基础上，对外资并购进行更为详尽和具体的规定。2008年8月4日，出台了国务院《关于经营者集中申报标准的规定》，新出台的申报标准更是明确了需要申报的经营者集中标准。这些规定为外商并购的反垄断规制起到了重要的作用，也同样对外商投资特许经营可能形成的垄断、妨碍市场竞争的行为起到了规范作用。